【案情】

新加坡某建筑公司與重慶某制衣公司簽訂《勞務(wù)合同》，約定由制衣公司為建筑公司組織建筑工人提供建筑勞務(wù)，由建筑公司承擔工人出國所需手續、證件及機票費用。根據該《勞務(wù)合同》，制衣公司組織了若干名工人并簽訂《勞務(wù)派遣合同》，合同約定：“甲方（制衣公司）根據與新加坡雇主簽訂的赴新加坡勞務(wù)合同，公開(kāi)招收建筑工人，乙方（工人）自愿應招，并通過(guò)新加坡政府考試被錄用?！焙贤€約定了如下內容：關(guān)于乙方的工作職責，約定“乙方嚴格按照雇主要求進(jìn)行施工、乙方必須隨時(shí)服從雇主的工作安排、必須服從雇主或指定代表的領(lǐng)導與管理、違反以上條款的，乙方將無(wú)條件接受雇主的處罰”；關(guān)于對乙方的工資發(fā)放，約定“雇主有權根據市場(chǎng)情況和公司經(jīng)營(yíng)情況自主調低或調高計件工資制的定額單價(jià)；雇主將為一方在新加坡開(kāi)設銀行賬戶(hù)，乙方的工資由雇主根據合同留存各種款項后，3個(gè)月之內直接進(jìn)入乙方的銀行賬戶(hù)”；關(guān)于工傷處理，約定“乙方發(fā)生工傷以后，如查證屬實(shí)，雇主將按照新加坡相關(guān)法律法規進(jìn)行申報并理賠”等。隨后，工人與新加坡某建筑公司簽訂《雇傭外籍建筑工人合同》，并向重慶某制衣公司繳納出國費1.3萬(wàn)元。其后，工人赴新加坡務(wù)工，雇傭期滿(mǎn)后回國。

回國后，工人向法院起訴制衣公司，請求確認與制衣公司簽訂的《勞務(wù)派遣合同》無(wú)效，要求制衣公司退還出國費1.3萬(wàn)元。經(jīng)查，制衣公司無(wú)外派勞務(wù)經(jīng)營(yíng)資格。

【分歧】

本案有兩個(gè)爭議焦點(diǎn)：一是原、被告之間構成何種法律關(guān)系；二是原、被告訂立的合同效力如何。

關(guān)于法律關(guān)系性質(zhì)問(wèn)題，主要有兩種觀(guān)點(diǎn)：一種認為，原、被告之間構成外派勞務(wù)合同關(guān)系。理由是，被告與新加坡某建筑公司簽訂的《勞務(wù)合同》應當屬于《對外勞務(wù)合作合同》，原、被告訂立的《勞務(wù)派遣合同》屬于《外派勞務(wù)合同》；原告與新加坡某建筑公司簽訂的《雇傭外籍建筑工人合同》屬于《雇傭合同》。另一種意見(jiàn)認為，原、被告是勞務(wù)派遣法律關(guān)系。理由是，被告無(wú)外派勞務(wù)經(jīng)營(yíng)資格；原、被告簽訂的《勞務(wù)派遣合同》對合同期限、工作內容、工作地點(diǎn)、勞動(dòng)報酬等有具體約定，可見(jiàn)，雙方具備勞動(dòng)關(guān)系；此外，在被告與新加坡某建筑公司之間簽訂的《勞務(wù)合同》中，沒(méi)有被告受建筑公司委托，以建筑公司名義招收工人的意思表示。

關(guān)于合同效力問(wèn)題，有三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認為，被告雖無(wú)外派勞務(wù)經(jīng)營(yíng)資格，但有關(guān)經(jīng)營(yíng)主體資格的規定屬于管理性強制性規范，違反后不影響合同效力，原告無(wú)權請求被告退還所收取的費用。第二種意見(jiàn)認為，被告無(wú)外派勞務(wù)經(jīng)營(yíng)資格，原、被告訂立的合同無(wú)效，被告收取的費用在扣除必要的成本后，余下部分應予退還。第三種意見(jiàn)認為，雙方構成勞務(wù)派遣法律關(guān)系，而在勞務(wù)派遣關(guān)系中，禁止用人單位向勞動(dòng)者收取任何費用，故合同無(wú)效，出國費應予退還。

【評析】

筆者認為：

1、原、被告之間構成外派勞務(wù)關(guān)系 外派勞務(wù)主要規定在部門(mén)規章及規范性文件之中。商務(wù)部《關(guān)于做好境外就業(yè)管理工作的通知》第一條第三款對外派勞務(wù)作了如下解釋?zhuān)骸巴馀蓜趧?wù)是指企業(yè)與境外允許招收或雇傭外籍勞務(wù)人員的公司、中介機構或私人雇主簽訂合同，并按照合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣中國公民到境外為外方雇主提供勞務(wù)服務(wù)并進(jìn)行管理的經(jīng)濟活動(dòng)，從事上述境外勞務(wù)派遣活動(dòng)的企業(yè)稱(chēng)為外派勞務(wù)企業(yè)?！睆脑撘幎ㄒ约捌渌嚓P(guān)規定來(lái)看，外派勞務(wù)與勞務(wù)派遣最主要的區別應該在于法律關(guān)系性質(zhì)的不同：外派勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)人員和外派公司之間形成的是外派勞務(wù)法律關(guān)系，與國外用工單位之間形成的是雇傭法律關(guān)系，換言之，外派勞務(wù)只是一種外貿中介,經(jīng)營(yíng)公司和勞務(wù)人員之間并不直接形成勞動(dòng)關(guān)系;而在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣單位和勞動(dòng)者之間形成勞動(dòng)關(guān)系。

筆者認為，對法律關(guān)系性質(zhì)的認定顯然不應僅僅取決于合同名稱(chēng)，而應根據合同中所約定的具體權利義務(wù)來(lái)確定。本案中，原、被告簽訂的合同雖然名為《勞務(wù)派遣合同》，而且合同也對工作內容、勞動(dòng)報酬、工傷保險、勞動(dòng)紀律等事項作了較詳盡的約定，但約定內容的承擔主體并非被告而是雇主新加坡公司，無(wú)論是工作的提供對象、勞動(dòng)報酬的支付主體，還是工傷保險的責任主體、勞動(dòng)紀律的管理主體，均明確為該合同的第三方即新加坡雇主，合同中并無(wú)原、被告之間關(guān)于支付工資、辦理社會(huì )保險等體現勞動(dòng)權利義務(wù)的具體約定，工人若被雇主遣送回國，被告亦不負責向原告發(fā)放基本工資。因此，不能認定原、被告形成勞動(dòng)關(guān)系，亦即不能認定原、被告之間形成勞務(wù)派遣關(guān)系。相反，雙方簽訂的《勞務(wù)派遣合同》具有外派勞務(wù)合同的核心要素——為中國公民與外方雇主之間建立勞務(wù)關(guān)系提供中介服務(wù)。而且，外派勞務(wù)關(guān)系中一般存在經(jīng)營(yíng)公司與境外雇主簽訂的《對外勞務(wù)合作合同》、與勞務(wù)人員簽訂的《外派勞務(wù)合同》，以及勞務(wù)人員與雇主簽訂的《雇傭合同》這三個(gè)協(xié)議。本案中，原、被告及新加坡公司相互之間所簽訂的三個(gè)合同與外派勞務(wù)關(guān)系所包含的三個(gè)協(xié)議是相一致的。因此，原、被告構成外派勞務(wù)關(guān)系。

2、原、被告簽訂的合同無(wú)效 理由是：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄏ路Q(chēng)《合同法》解釋一）第十條規定：“當事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無(wú)效。但違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規禁止經(jīng)營(yíng)規定的除外?！苯Y合本案，首先需要明確外派勞務(wù)是否屬于限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)或者禁止經(jīng)營(yíng)范疇。對外貿易法第十條規定：“從事國際服務(wù)貿易，應當遵守本法和其他有關(guān)法律、行政法規的規定。從事對外工程承包或者對外勞務(wù)合作的單位，應當具備相應的資質(zhì)或者資格。具體辦法由國務(wù)院規定?！薄秶鴦?wù)院對明確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》明確將對外勞務(wù)合作的經(jīng)營(yíng)資格納入商務(wù)部行政許可范圍，故外派勞務(wù)屬于特許經(jīng)營(yíng)應無(wú)疑義。被告在不具備經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的情況下從事外派勞務(wù)活動(dòng)，違反國家關(guān)于外派勞務(wù)經(jīng)營(yíng)資格的規定，故本案訟爭合同應為無(wú)效，被告收取的費用在扣除必要的成本后，余下部分應予退還。